Додатковий капітал – коментарі Володимира Місечко для Юридична газета

На тлі перипетій навколо законів про НАБУ і САП залишилася малопоміченою важлива для бізнесу подія – прийняття законопроєкту №13002 від 05.02.2025 про внесення змін до статті 12 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» щодо забезпечення можливості створення додаткового капіталу товариством та внесення учасниками товариства внесків до додаткового капіталу товариства. 31 липня Верховна Рада прийняла закон, а станом на сьогодні (12 серпня) він перебуває на підписанні у Президента.

Загалом закон відкриває ще один шлях для інвестування, що однозначно є позитивним зрушенням. Однак це не настільки широкий шлях для приваблення іноземних інвесторів, як про це пишуть деякі новинні видання. Адже важливо підкреслити: внески у додатковий капітал можуть робити виключно учасники ТОВ, для третіх осіб (зовнішніх інвесторів) такої можливості закон не передбачає. Крім того, в тій редакції, що прийнята, закон не врегульовує ряду моментів і містить прогалини, які потенційно можуть нести ризики спорів з податковими органами, а також під час процедури ліквідації або банкрутства ТОВ. Розберемо деякі деталі.

Поняття додаткового капіталу

Можливість створення додаткового капіталу вже передбачена для акціонерних товариств. Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України №2465-IX «Про акціонерні товариства» від 27.07.2022, «акціонерним товариством можуть створюватися інші додаткові та спеціальні фонди. Акціонери товариства можуть робити додаткові внески до додаткового капіталу та спеціальних фондів товариства без зміни кількості належних їм акцій та їх номінальної вартості».

В законопроєкті №13002 близьке за змістом формулювання: «окремо від статутного капіталу товариства, статутом товариства може передбачатися створення додаткового капіталу товариства за рахунок внесків його учасників. Внески до додаткового капіталу товариства вносяться учасниками без зміни номінальної вартості чи зміни розміру статутного капіталу товариства».

А отже, додатковий капітал – це окремий компонент власного капіталу товариства, який формується за рахунок внесків (грошових або майнових) його учасників, внесених добровільно поза статутним капіталом, без збільшення розміру їхніх часток у статутному капіталі (без надання додаткових корпоративних прав).

Тобто закон дозволяє здійснювати внески до капіталу товариства без такого наслідку, як «розмиття» часток засновників чи учасників, які вкладають свої зусилля, час та інвестиції у збільшення ринкової вартості своїх ТОВ. Як зазначено в пояснювальній записці до законопроєкту, цей нормативно-правовий акт «дозволяє засновникам бізнесів бути захищеними від розмиття, що співпадає із політикою держави щодо захисту міноритарних акціонерів». Крім того, це можливість «залучати інвестиції безпосередньо в українську юридичну особу без необхідності структурування інвестиції через «офшор» з більш гнучким корпоративним законодавством».

Однак як зазначено в науково-експертному висновку до законопроєкту, «у новій ч.4 ст.12 Закону передбачається створення додаткового капіталу ТОВ за рахунок внесків його учасників, а не зовнішніх інвесторів, тобто необхідність прийняття проекту у супровідних документах до нього не виглядає такою, що обґрунтована належним чином».

Переваги

По-перше, підвищується операційна гнучкість компанії – з’являється можливість швидко залучати фінансування від учасників без бюрократичних процедур, пов'язаних зі зміною статутного капіталу.

По-друге, зберігається без змін корпоративна структура – внески до додаткового капіталу не впливають на розмір часток учасників, що запобігає їх «розмиванню» та усуває потребу в складних корпоративних переговорах при кожному новому фінансуванні.

Недоліки

По-перше, права вкладника не визначені. Законопроєкт не містить відповіді на запитання, чи надає внесок до додаткового капіталу якісь переважні права (наприклад, при розподілі прибутку або майна у разі ліквідації). Без цього можуть виникати корпоративні конфлікти.

По-друге, без внесення відповідних змін до Податкового кодексу, внески до додаткового капіталу можуть трактуватися податковими органами як безповоротна фінансова допомога.

По-третє, незрозуміло, чи матиме учасник право на повернення своєї частини додаткового капіталу при виході з товариства.

По-четверте, чималі ризики пов’язані з процедурою банкрутства. У разі відкриття справи про банкрутство, внесок у додатковий капітал включається до складу ліквідаційної маси та використаний для погашення боргів товариства перед кредиторами, і ймовірність його повернення учаснику, який його вніс, є практично нульовою. Нагадаємо, що законодавство про банкрутство встановлює черговість погашення боргів і вимоги власників (учасників) товариства задовольняються в останню чергу.

Що не враховано

З аналізу порівняльної таблиці до законопроєкту, що була підготовлена до другого питання, випливає: парламентарі відхилили положення, які конкретизували механізм створення та використання додаткового капіталу, а також відкривали можливості внесення інвестицій третіми особами (зовнішніми інвесторами). Зокрема, були відхилені положення щодо документального оформлення внесків інвесторів у додатковий капітал, конкретизованого переліку можливих внесків та цілей використання (фінансування операційної діяльності, покриття збитків та непередбачених витрат, формування резервного капіталу тощо).

Наразі ми бачимо досить загальну правову рамку, яка містить чимало потенційних ризиків для виникнення спорів. Зокрема, врегульовано лише, що залучення внеску до додаткового капіталу відбувається на підставі рішення загальних зборів учасників товариства, а порядок розпоряджання ним може визначатися статутом товариства та/або корпоративним договором. Можливо, ситуація конкретизується з часом після накопичення судової практики, формування позиції ДПС (податкових консультацій) тощо.

Поради щодо використання механізму додаткового капіталу

Наразі якщо і використовувати даний механізм, то з певними пересторогами та обережністю, особливо для структур із підвищеним рівнем податкових перевірок.

Насамперед, потрібно обов’язково внести до статуту товариства окремий розділ, який буде регламентувати порядок створення та використання додаткового капіталу. Зокрема, потрібно прописати:

на яких умовах учасники можуть робити внески,
цілі використання додаткового капіталу,
права, які отримує учасник у разу здійснення внеску,
можливості та умови повернення внеску.

Без чіткого визначення у статуті або корпоративному договорі внесок може бути розцінений судом як безповоротна фінансова допомога або субординований борг.

Але ще до внесення змін у статут варто вирішити, чи взагалі доцільне використання цього механізму. Наприклад, це дійсно може бути корисним за наявності у товариства кредиторської заборгованості перед іноземною компанією – учасником. Замість погашення заборгованості здійснюється капіталізація в додатковий капітал. Кредиторська заборгованість на балансі припиняється без збільшення статутного капіталу та без податкових наслідків.

Висновок

Додатковий капітал – це потенційно корисний правовий механізм залучення коштів та інших активів ТОВ без втручання в корпоративні права. Однак наразі новий закон пропонує лише правову рамку для його використання без врегулювання багатьох важливих моментів. Допоки не буде напрацьована належна практика застосування цього механізму, його варто використовувати лише в окремих випадках та після внесення змін в статут, а також іншого належного документального оформлення.

Більше за посиланням.